STJ exclui o ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.372, definiu que o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-Difal) não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

A decisão consolida o entendimento já adotado pelas turmas de Direito Público do STJ e deverá ser observada pelos tribunais de todo o país nos processos que discutem a mesma matéria.

O ICMS-Difal é exigido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, com o objetivo de repartir a arrecadação entre os estados de origem e de destino. Para o STJ, contudo, essa sistemática de cálculo e distribuição não modifica a natureza jurídica do tributo.

Segundo o relator, ministro Gurgel de Faria, o diferencial de alíquotas representa o próprio ICMS calculado de forma específica, não constituindo receita ou faturamento da empresa.

O valor correspondente ao imposto apenas transita pela contabilidade do contribuinte e deve ser posteriormente repassado aos estados envolvidos na operação. Por essa razão, não configura ingresso definitivo no patrimônio da pessoa jurídica e não pode ser submetido à incidência do PIS e da Cofins.

A decisão segue a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 da repercussão geral, conhecido como a “tese do século”, segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins por não representar receita própria do contribuinte.

O STJ também considerou o entendimento firmado no Tema Repetitivo nº 1.125, que afastou o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) da base das contribuições.

Assim, a Corte reconheceu que o ICMS próprio, o ICMS-ST e, agora, o ICMS-Difal recebem o mesmo tratamento para essa finalidade: nenhum desses valores integra o conceito constitucional de faturamento ou receita.

O STJ aplicou a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que a tese produz efeitos a partir de 15 de março de 2017, mesmo marco temporal aplicado pelo STF no julgamento do Tema nº 69. Foram ressalvadas, entretanto, as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso naquela data.

O julgamento permite que as empresas excluam o ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins e avaliem a recuperação dos valores recolhidos indevidamente, observados o prazo prescricional de cinco anos, a modulação dos efeitos e as particularidades de cada caso.

A equipe tributária da ZNA está à disposição para esclarecimentos adicionais.

Equipe Tributária